編者按：在審判實(shí)踐中，商業(yè)秘密難認(rèn)定、難保護(hù)的問題由來已久，最近因反不正當(dāng)競爭法修訂草案的審議，使其再次成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)。從商業(yè)秘密的自身特點(diǎn)來看，它是一項(xiàng)通過訴訟程序，歷經(jīng)博弈和平衡后最終得以司法認(rèn)定的特殊知識(shí)產(chǎn)權(quán)。有鑒于此，本文作者認(rèn)為只有掌握商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)，同時(shí)厘清其與相關(guān)問題的關(guān)系，才能得其要領(lǐng)。

　　知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為經(jīng)營者的重要無形財(cái)產(chǎn)，商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)重要類型越來越受到經(jīng)營者的重視。從世界各國對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的立法例來看，大多數(shù)國家尤其是大陸法系基本上都是以競爭法的方式對(duì)商業(yè)秘密加以保護(hù)，例如我國就是規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法第十條中。換言之，在我國商業(yè)秘密還沒有專門立法予以保護(hù)的情況下，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為主要還是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條的規(guī)定，且據(jù)此供具體案件的法律適用，所以審理涉及商業(yè)秘密的民事案件可適用該法的規(guī)定。正確理解商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，以及精準(zhǔn)地表達(dá)商業(yè)秘密的法律性質(zhì)和含義，顯得尤為重要。

　　一、特定信息構(gòu)成商業(yè)秘密的法定要件

　　2017年2月，反不正當(dāng)競爭法修訂草案首次提交第十二屆全國人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議審議，意味著該法自1993年首次實(shí)施以來，歷經(jīng)24年后才又迎來首次修訂。

　　從該草案第九條第二款對(duì)于商業(yè)秘密的定義來看，一方面是將1993年反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”修改為“具有商業(yè)價(jià)值”。此處，商業(yè)價(jià)值應(yīng)當(dāng)是指商業(yè)秘密必須具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值，使商業(yè)秘密持有人得以獲取較不知或不使用之競爭者更具優(yōu)勢(shì)的競爭地位，并為其帶來一定商業(yè)利益。至于所謂經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不以實(shí)際產(chǎn)生者為限，具有潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值者，也包括在內(nèi)。同時(shí)，商業(yè)秘密的價(jià)值性只是一種定性，非定量的要求，無論是商業(yè)秘密給持有人帶來的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢(shì)是巨大的，還是給權(quán)利人帶來的競爭優(yōu)勢(shì)和經(jīng)濟(jì)利益是極為有限的，都不影響該信息的價(jià)值性，不影響該信息成為商業(yè)秘密所應(yīng)當(dāng)具備的價(jià)值性要求。

　　另一方面，權(quán)利人采取“保密措施”前增加了定語“相應(yīng)”，此處“相應(yīng)”可以理解為“合理保護(hù)措施”。從國內(nèi)外的立法和實(shí)務(wù)案例來看，均不要求保密措施的“萬無一失”，只要權(quán)利人采取了合理的保密措施就足夠了。我國臺(tái)灣地區(qū)的觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密所有人對(duì)營業(yè)秘密是否采取“合理保密措施”亦為秘密性重要的一環(huán)，至于保密措施是否已經(jīng)達(dá)到“合理”之程度，應(yīng)該視該營業(yè)秘密之種類、事業(yè)之實(shí)際經(jīng)營情形，以及社會(huì)之通念而定。從我國司法實(shí)踐和司法解釋來看，權(quán)利人采取的，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的應(yīng)認(rèn)定為合理保護(hù)措施。

　　二、商業(yè)秘密保護(hù)中的保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議

　　從反不正當(dāng)競爭法修訂草案第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定來看，把員工、離職員工單獨(dú)成項(xiàng)進(jìn)行例舉式規(guī)定。勞動(dòng)雇傭關(guān)系是引發(fā)侵犯商業(yè)秘密的主要根源，也是構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)判定原則之“接觸”的主要方式。此外，筆者曾選取300多份公開的判決書作為分析樣本，根據(jù)侵害商業(yè)秘密案件的原被告身份法律關(guān)系作為分析指標(biāo)，得出此類案件近90%的屬于勞動(dòng)雇傭關(guān)系，只有10%的屬于非勞動(dòng)關(guān)系，包括技術(shù)或者業(yè)務(wù)合作、直接同業(yè)競爭關(guān)系等。這無不表明，把勞動(dòng)雇傭關(guān)系單獨(dú)成項(xiàng)例舉規(guī)定的必要性。

　　在此需要強(qiáng)調(diào)的是，從商業(yè)秘密的私權(quán)或者財(cái)產(chǎn)屬性而言，除了商業(yè)秘密持有人外的其他人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)，也即無論是在職員工或者離職員工，在承擔(dān)保密義務(wù)或者侵犯商業(yè)秘密的行為認(rèn)定上并無實(shí)質(zhì)性差異。在職員工與離職員工可能存在的差異在于是否簽訂保密協(xié)議，或者保密協(xié)議是否終止，但無論是理論學(xué)說抑或司法實(shí)踐中，與員工所簽訂的保密協(xié)議只是作為認(rèn)定商業(yè)秘密之保密措施是否存在，以及是否合理的條件之一，并非是在職員工或者離職員工承擔(dān)保密義務(wù)的前提條件。

　　此外，在司法實(shí)踐之法律適用中，需要區(qū)分商業(yè)秘密保護(hù)中的保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議之間的差異。詳言之，保密協(xié)議是確保特定信息成其為商業(yè)秘密的一種保密措施，而競業(yè)限制協(xié)議是保護(hù)商業(yè)秘密的一種規(guī)制措施，因此兩者存在本質(zhì)性的差異，更不可混為一談。競業(yè)限制協(xié)議，是指員工離職后出于對(duì)原用人單位商業(yè)秘密的保護(hù)，而通過競業(yè)限制協(xié)議的簽訂來限制員工在離職后一定時(shí)間內(nèi)不得從事與原用人單位具有直接同業(yè)競爭關(guān)系的經(jīng)營活動(dòng)或行為，例如出任同業(yè)競爭單位的股東、員工等，此種約定稱為競業(yè)限制。從現(xiàn)行法律法規(guī)來看，該競業(yè)限制屬于勞動(dòng)合同法第二十三條、第二十四條所規(guī)定的內(nèi)容。此外，也有將保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議相混淆，無視兩者之間的差異，并且將單純的保密條款也認(rèn)為具有競業(yè)限制的性質(zhì)，并認(rèn)定其具有合理性的理論學(xué)說和實(shí)務(wù)做法，因此實(shí)有必要在此一并指出，并對(duì)兩者作出一定的差異分析。從侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件來看，對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的認(rèn)定都不以是否存在保密協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議為前提，也就是說，員工是否在職，在侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定上與其他一般自然人并無本質(zhì)性差異。此外，從商業(yè)秘密的無期限保護(hù)特性來看，只要該項(xiàng)信息具備保密性、商業(yè)價(jià)值性和秘密性，就一直可以獲得法律的保護(hù)，也就是除了商業(yè)秘密持有人外的其他人都負(fù)有不得侵犯的義務(wù)。

　　與此同時(shí)，員工在職期間的競業(yè)限制問題，也是司法實(shí)踐和理論界值得關(guān)注的議題。勞動(dòng)合同關(guān)系本質(zhì)上也是一種契約關(guān)系，契約任何一方應(yīng)當(dāng)在享有權(quán)利的同時(shí)，履行應(yīng)盡的義務(wù)。員工在用人單位對(duì)其支付工資等報(bào)酬，為其提供工作權(quán)和生存權(quán)保障的情況下，應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位承擔(dān)忠實(shí)和誠信的義務(wù)，更不得實(shí)施侵害用人單位利益的行為，包括不得為同業(yè)競爭行為、侵害商業(yè)秘密等。簡言之，員工在職期間的競業(yè)限制屬于勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)，無需另行約定，既是員工與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，也是勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同的應(yīng)有之義。

　　三、侵害商業(yè)秘密與其他不正當(dāng)競爭行為的關(guān)系

　　2017年3月15日民法總則第一百二十三條之民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)中首次明確了商業(yè)秘密屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，但是反不正當(dāng)競爭法對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，例如專利法、商標(biāo)法等，存在諸多差異。

　　反不正當(dāng)競爭法是通過制止不正當(dāng)手段或者特定不合法行為的方式來保護(hù)商業(yè)秘密，所以侵犯商業(yè)秘密的行為人無一例外的存在主觀上的過錯(cuò)，適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。但是從其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法例來看，是通過保護(hù)權(quán)利本身來獲得權(quán)利的保護(hù)，也即其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)不考慮行為是否正當(dāng)，因此在歸責(zé)原則上也是采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

　　毋庸諱言，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)秘密的目的在于制止不正當(dāng)競爭行為，同時(shí)也是鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭秩序。由此可見，反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于行為規(guī)制，只要實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，諸如采用不正當(dāng)手段獲取，以及獲取后的披露、使用等，也可能是違反權(quán)利人的約定或者要求所進(jìn)行的披露、使用或者允許他人使用的行為，即使沒有造成可外化的損失，也應(yīng)追究行為人的法律責(zé)任。因?yàn)樯鲜銮址干虡I(yè)秘密的具體行為，本身就屬于反不正當(dāng)競爭法第二條第一款所明確規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。既然是側(cè)重對(duì)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，不正當(dāng)競爭行為本身就蘊(yùn)涵了主觀過錯(cuò)的構(gòu)成要件，那么行為人的主觀惡性，包括有違誠信或者公認(rèn)的商業(yè)道德等，應(yīng)該是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密的行為是否成立的關(guān)鍵。也就是在所列的上述不正當(dāng)行為非常明顯的情況下，甚至是可以放低某項(xiàng)特定信息構(gòu)成商業(yè)秘密的門檻，以實(shí)現(xiàn)公平競爭秩序之首要立法目的。換言之，商業(yè)秘密采用反不正當(dāng)競爭立法例，本意在于通過保護(hù)私權(quán)益的方式，實(shí)現(xiàn)維護(hù)和鼓勵(lì)公平競爭，保護(hù)商業(yè)秘密是一種手段，構(gòu)建公平競爭秩序和維護(hù)公共利益才是立法的首要目的。正因如此，也就決定了商業(yè)秘密之秘密性的相對(duì)性，而非絕對(duì)“不為公眾所知悉”；商業(yè)秘密之保密措施的合理性，而非要求萬無一失。

　　從司法實(shí)踐的要求來看，既要精準(zhǔn)領(lǐng)會(huì)好商業(yè)秘密的法律性質(zhì)和構(gòu)成要件，又要厘清商業(yè)秘密保護(hù)中的兩種不同具體保護(hù)措施，還要平衡好侵害商業(yè)秘密與其他不正當(dāng)競爭行為的關(guān)系，唯有如此，才能正確理解反不正當(dāng)競爭立法中商業(yè)秘密保護(hù)的立法本意。（鄧 恒 作者單位：中國應(yīng)用法學(xué)研究所）