案情：2014年4月1日，王某到某藥店，稱要購買5盒“萬艾可”保健藥，店員從柜臺里拿出5盒“萬艾可”給他，王某稱還需要消炎藥，店員轉身去拿消炎藥，王某趁機用事先準備好的假“萬艾可”保健藥進行了調換，并以價格過高為由離開現場。隨后，王某又到附近另一家藥店，采用同樣方法調換4盒“萬艾可”保健藥時被店員發(fā)現，后被民警抓獲。經鑒定，王某掉包的9盒“萬艾可”保健藥價值4455元。

　　分歧意見：對于王某的行為如何定性，有三種不同意見：

　　第一種意見認為，王某的行為構成詐騙罪。理由是：王某以非法占有為目的，以買藥為借口，采取“掉包”的方式用假藥換真藥，騙人錢財，符合詐騙罪的犯罪特征，應對其以詐騙罪定罪處罰。

　　第二種意見認為，王某的行為構成盜竊罪。理由是：王某以非法占有他人財物為目的，以買藥為借口，趁人不備秘密竊取他人財物，其行為符合盜竊罪的構成要件，應對其以盜竊罪定罪處罰。

　　第三種意見認為，王某為非法占有藥品，既采取了欺騙行為，又采取了竊取行為，分別構成盜竊罪和詐騙罪，其中詐騙是手段，盜竊是目的，兩者具有牽連關系，應以法定刑較高的罪定罪處罰。

　　評析：筆者同意第二種意見，即王某的行為構成盜竊罪。理由如下：

　　首先，藥店店員并非有意識地自愿處分財產。第一，詐騙罪是以虛構事實、隱瞞真相的方法，使被害人產生認識上的錯誤，信以為真，“自愿”將自己所有的或持有的財產交付行為人。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產生錯誤認識，進而出于真實的內心意思而自愿處分財產。這表明，在欺詐行為與交出財產之間，必須介入被害人的認識錯誤，而該認識錯誤是由于行為人的欺詐行為引起的，如果行為人的欺詐行為不足以使被害人對事實真相產生誤解，沒有使對方陷入錯誤認識，則不成立詐騙罪。第二，盜竊罪是以秘密竊取的方法，將公私財產轉移到自己手中而非法占有。該罪最明顯的特征是“秘密竊取”，“秘密竊取”是指行為人在客觀上采取自認為不使財物所有人、持有人發(fā)現的方法，違反財物所有人、持有人的意愿，將財物轉移給自己。如果行為人在盜竊過程中，先采用了欺騙的手段，使他人相信了某虛假事實陷入某種誤解，但只要財物所有人未能自愿交出財物，或者是交出財物并非是處分該物，此時行為人為了得到財物，趁財物所有人或者持有人不注意而將財物拿走，應視為盜竊而非詐騙。第三，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別在于，二者的行為方式不同，導致被害人處分財產的差異：盜竊罪中被害人當時并不知道財產被調換的事實，而詐騙罪中被害人是“自愿地”交付財產的，即關鍵在于被害人有無基于認識錯誤而處分財產的行為。

　　本案中，王某為了達到非法占有他人財物的目的，虛構買藥的事實，使店員自愿將藥物交給王某，之后在店員不注意的情況下，王某將事先準備好的假藥與藥店的真藥調換。王某雖然采取了欺騙手段，達到了使被害人主動將財物交給自己的目的，但該欺騙行為是為實施盜竊行為所采用的一種手段和方法，最終獲取財物并不是靠欺騙手段完成的，而是趁被害人不備之機，通過掉包手段，即秘密換取的手段完成的。王某將被害人交付的財物拿走，是被害人不明知的，更不是被害人有意識自愿處分的結果，對獲取財物起決定作用的是秘密竊取手段而不是欺詐手段。因此，王某的行為應定盜竊罪而不是詐騙罪。

　　其次，王某的行為只構成一罪，不屬于牽連犯。所謂牽連犯，是指出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，數個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪狀態(tài)。在本案中，王某在實施盜竊行為的過程中，有欺詐的行為，但這一行為并不能使店員陷入錯誤的認識，從而處分財產。因此，這一欺詐行為在犯罪過程中并未起到關鍵作用，不能單獨構成詐騙罪。

　　綜上，王某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪，應該以此罪追究其刑事責任。

　�。ㄍ鹾Ｆ� 作者單位：寧夏回族自治區(qū)石嘴山市大武口區(qū)人民檢察院）