【案情回放】

　　2004年9月至2015年6月，被告人齊某在東方證券公司證券投資業(yè)務(wù)總部先后擔(dān)任副總經(jīng)理、總經(jīng)理、首席投資官，負(fù)責(zé)東方證券自營(yíng)子賬戶的管理和股票投資決策等工作。2009年2月至2015年4月，齊某利用其負(fù)責(zé)東方證券自營(yíng)的11001和11002資金賬戶管理和股票投資決策的職務(wù)便利，掌握了上述賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量等未公開信息，伙同其丈夫被告人喬某某控制并操作羅某某等四人證券賬戶，先于、同期于或稍晚于齊某管理的東方證券上述自營(yíng)資金賬戶買賣“永新股份”“三愛富”“金地集團(tuán)”等相同股票197只，成交金額累計(jì)達(dá)人民幣63.5億余元，非法獲利金額累計(jì)1657萬(wàn)余元。

　　法院經(jīng)審理認(rèn)為，齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，伙同喬某某從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，兩人的行為均已構(gòu)成利用未公開信息交易罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同犯罪中，齊某起主要作用，是主犯；喬某某起次要作用，是從犯，依法對(duì)喬某某減輕處罰。以利用未公開信息交易罪判處被告人齊某有期徒刑五年，判處喬某某有期徒刑三年，緩刑四年。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于我國(guó)刑法第一百八十條第四款中規(guī)定的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”的定義，由于目前并沒(méi)有相關(guān)前置性法律、法規(guī)、規(guī)章等作為判斷依據(jù)，因此對(duì)其認(rèn)定應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，其他未公開的信息主要是指資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、代客理財(cái)機(jī)構(gòu)即將用客戶資金購(gòu)買某個(gè)證券、期貨等金融產(chǎn)品的決策信息。本案被告人齊某所掌握的東方證券自營(yíng)資金賬戶相關(guān)股票投資決策、股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量等不屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，故被告人齊某與喬某某不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)將金融機(jī)構(gòu)利用自有資金投資金融產(chǎn)品的信息排除在其他未公開信息之外，對(duì)“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”所作出的界定范圍過(guò)于狹隘，未公開信息的范圍既可以是金融機(jī)構(gòu)的投資經(jīng)營(yíng)信息，也可以是監(jiān)管部門制定的或作出的可能對(duì)證券交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的政策或決定。本案被告人齊某所掌握的東方證券自營(yíng)資金賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量等屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，明示他人從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，構(gòu)成利用未公開信息交易罪。但是，由于本案的犯罪主體要求真正身份犯，因此被告人喬某某不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”的認(rèn)定同意第二種觀點(diǎn)，其他未公開信息是指除內(nèi)幕信息以外、對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響且尚未公開的信息。但是關(guān)于被告人喬某某是否構(gòu)成犯罪，不同意第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為本案系有身份者與無(wú)身份者合謀實(shí)施的共同犯罪，齊某與喬某某構(gòu)成利用未公開信息的共犯。

　　【法官回應(yīng)】

　　證券公司的相關(guān)證券投資信息屬于其他未公開信息

　　本案有兩個(gè)主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一是如何理解和認(rèn)定我國(guó)刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；二是有身份者與無(wú)身份者合謀，有身份者負(fù)責(zé)提供其他未公開信息，無(wú)身份者負(fù)責(zé)從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，有身份者與無(wú)身份者是否構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯�，F(xiàn)評(píng)述如下：

　　1.“內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”的理解與認(rèn)定

　　目前，“其他未公開信息”并沒(méi)有相關(guān)前置性法律、法規(guī)、規(guī)章等作為判斷依據(jù)，是我國(guó)證券期貨犯罪體系中的一個(gè)全新要素。我國(guó)刑法第一百八十條第四款只對(duì)其作了“內(nèi)幕信息以外”的概括性規(guī)定，未公開信息的內(nèi)涵、特征、范圍均處于不明確的狀態(tài)，極易造成司法適用上的混亂，因此如何認(rèn)定未公開信息無(wú)疑是司法實(shí)踐中極為重要的問(wèn)題之一。

　　我們認(rèn)為，“其他未公開信息”是指在證券、期貨交易活動(dòng)中，法定內(nèi)幕信息以外的其他對(duì)證券、期貨的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息。刑法該條款中規(guī)定的“未公開信息”具有未公開性與價(jià)格敏感性兩個(gè)特征。所謂未公開性是指涉案信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)尚未公開，處于公眾無(wú)從獲悉該信息內(nèi)容的秘密狀態(tài)。所謂價(jià)格敏感性，是指涉案信息公布后將對(duì)相關(guān)證券期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重要影響。

　　2017年4月24日，證券法修訂草案提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)二審，該草案第八十條的規(guī)定與我們的上述觀點(diǎn)一致，并列舉了四項(xiàng)未公開信息：一是證券交易場(chǎng)所、交易結(jié)算資金存放機(jī)構(gòu)、證券資產(chǎn)托管機(jī)構(gòu)、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、依法設(shè)立的證券市場(chǎng)監(jiān)測(cè)監(jiān)控機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)、監(jiān)控過(guò)程中形成或獲取的證券交易、證券持有狀況、資金數(shù)量等相關(guān)信息；二是證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、公募基金管理人、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、信托公司、社�；�金、私募證券投資基金等金融機(jī)構(gòu)的證券投資相關(guān)信息；三是政府主管部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者有關(guān)單位，制定或作出的可能對(duì)證券交易價(jià)格發(fā)生重大影響的政策或決定；四是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他信息。

　　具體到本案，喬某某獲知齊某所掌握的東方證券自營(yíng)賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量等信息后控制并操作相關(guān)證券賬戶，先于、同期于或稍晚于齊某管理的東方證券自營(yíng)資金賬戶買賣相同股票，此時(shí)，齊某所掌握的上述信息并不為公眾所知悉。而且東方證券作為經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的專門公司，其使用大量資金買賣股票的信息會(huì)影響相關(guān)股票的交易價(jià)格，對(duì)其他投資者是否愿意以當(dāng)前價(jià)格購(gòu)買或者出售股票也會(huì)產(chǎn)生影響，屬于證券法修訂草案中規(guī)定的第（二）項(xiàng)。因此，被告人齊某掌握的上述信息屬于我國(guó)刑法第一百八十條第四款中規(guī)定的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。

　　2.有身份者與無(wú)身份者構(gòu)成利用未公開信息交易罪共犯的認(rèn)定

　　根據(jù)我國(guó)刑法第一百八十條第四款的規(guī)定，利用未公開信息交易罪的犯罪主體是真正身份犯，需要具備金融行業(yè)從業(yè)人員或者金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員這種特殊的身份，需要具有獲取未公開信息的職務(wù)便利。理論上的通說(shuō)及司法實(shí)踐均認(rèn)為，無(wú)身份者能夠成為有身份者的教唆犯或者幫助犯。首先，刑法分則所規(guī)定的特殊身份是僅就實(shí)行犯而言的，對(duì)于教唆犯和幫助犯并沒(méi)有要求特殊身份，其次，刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定及分則的某些個(gè)別規(guī)定也明確了這點(diǎn)。如刑法第二十九條第一款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中起的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份作為構(gòu)成要素的犯罪。又如刑法第三百八十二條第三款規(guī)定的非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。在證券、期貨犯罪的場(chǎng)合，基于已有的立法和司法解釋等法律依據(jù)以及權(quán)利義務(wù)一致性原則這兩點(diǎn)理由，無(wú)身份者也可以構(gòu)成證券、期貨犯罪的共犯。因此，有身份者與無(wú)身份者合謀，有身份者負(fù)責(zé)提供其他未公開信息，無(wú)身份者負(fù)責(zé)從事相關(guān)證券交易活動(dòng)，有身份者與無(wú)身份者構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯。但是，值得注意的是，如果有身份者與無(wú)身份者之間沒(méi)有合謀，有身份者僅僅建議無(wú)身份者從事某種交易活動(dòng)，則無(wú)身份者不能構(gòu)成利用未公開信息交易罪。因?yàn)�，根�?jù)我國(guó)刑法第一百八十條第四款后半部分的表述“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，在這種場(chǎng)合下有身份者實(shí)施的正犯行為不是交易行為，而是明示或者暗示的行為，即“建議交易”行為，幫助犯要針對(duì)“明示或暗示”這個(gè)正犯行為進(jìn)行幫助，而不是針對(duì)交易行為進(jìn)行幫助。如果無(wú)身份者僅僅按照有身份者的建議去從事交易，并不是對(duì)建議行為的幫助，只是對(duì)建議行為的落實(shí)，是接受建議的一個(gè)結(jié)果，因此難以將無(wú)身份者的行為認(rèn)定為幫助犯。

　　具體到本案，齊某與其丈夫喬某某合謀，齊某利用其負(fù)責(zé)東方證券自營(yíng)的11001和11002資金賬戶管理和股票投資決策的職務(wù)便利，向喬某某提供上述賬戶股票投資決策、股票名稱、交易時(shí)點(diǎn)、交易價(jià)格、交易數(shù)量等未公開信息，由喬某某負(fù)責(zé)從事相關(guān)股票交易，兩名被告人具有實(shí)施利用未公開信息交易的犯罪故意，并相互配合完成與未公開信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，構(gòu)成利用未公開信息交易罪的共犯。由于本案系齊某利用其職務(wù)便利獲取了內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息并告知喬某某，故齊某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；喬某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯。

　　我們同意第三種觀點(diǎn)，被告人齊某作為證券公司的從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，伙同被告人喬某某從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，兩人的行為均已構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

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